Buste (vers 30 av. J.-C.)

Aux origines du contrat

I. À l'aube des contrats

L'incertitude même des premiers siècles de Rome facilite la brièveté du propos. Sans doute, isoler l'origine du contrat de son contexte et d'un droit qui, dans son esprit, subit des transformations remarquables, trahit la vérité juridique : le passage d'un droit « religieux » à un droit « laïque », celui d'une procédure originale fondée sur séparation du procès en deux temps à une procédure dominée par un magistrat, celui, enfin, d'un droit dominé par la confusion des situations vers un droit dominé par un esprit analytique poussé à l'extrême (les romains ont inventé « l'alphabet du droit »), expliquent et encadrent les évolutions subies par les acta primitifs. II faudra cependant en ignorer l'essentiel pour satisfaire à notre « contrat » de livrer les grands traits d'une histoire utile à la compréhension du contrat moderne.

Si l'on réduit le contrat à sa définition du Code civil dans son article 1101 « une convention créatrice d'obligations », le contrat n'existe nullement dans l'ancien droit romain, ni dans le vocabulaire, qui ignore le mot de contractus, ni dans les règles qui président à ces « acta » primitifs, actes juridiques licites produisant des effets juridiques, par ailleurs mal dégagés de situations voisines dans lesquelles certaines personnes se trouvent « engagées » sous la puissance d'un paterfamilias. Cette puissance ou plutôt les puissances que ce dernier exerce sur les membres du groupe qu'il dirige (enfants et esclaves), à raison de leur statut, et grâce auxquelles il peut exiger d'eux travaux et services, explique la rareté de liens contractuels. De même, le fonctionnement autarcique de la Domus exclut l'appel à des relations contractuelles diverses. Leur rareté (et non leur inexistence, car le paterfamilias noue des relations avec ses voisins, à l'occasion de prêts, par exemple) est aussi commandée par les soucis d'immédiateté qui préside à certaines opérations : procéder à l'achat d'un animal ne nécessite pas l'usage du contrat mais peut se suffire d'un acte de transfert de droit réel ne générant aucune obligation devant être exécutée ultérieurement : la vente primitive est une vente trait pour trait qui consiste en un échange de prestations.

A. Les caractères des premiers « contrats » : formalisme et « réalisme »

Mais cette rareté explique les caractères archaïques des premières opérations contractuelles.

D'une part, certaines situations générées par les acta peuvent rappeler, de très près, les puissances qu'exerce le paterfamilias sur un bien ou un esclave, voire celle qu'il exerce sur un délinquant à l'occasion d'un délit dont il a été victime. II va ainsi sur les nexi, soumis à un état de quasi-servitude et à l'exercice d'un droit réel rappelant les puissances sur une chose. Le « coupable » est proprement « lié », « attaché », ce qui est l'étymologie du mot « obligatio » « ob-ligare », « lié autour ». Délit, droit réel et droit personnel, ici, sont encore mal distingués.

D'autre part, tous les acta sont soumis à un formalisme omniprésent (paroles solennelles, transfert d'objet sont nécessaires à leur naissance) que l'on rencontre aussi dans la transmission des puissances sur les personnes ou sur les biens comme dans les actes visant à faire reconnaître un droit : les procès exigent l'accomplissement de lourdes formalités. Ces rites, aux origines, découlent des rites collectifs dont usait la cité primitive pour s'accorder avec les dieux et aucun droit, le jus, n'est autonome par rapport au sacré, au fas. C'est un peu comme si les rites magiques s'étaient déplacés vers le domaine des relations individuelles, comme si l'on était passé d'un système religieux statutaire à un système contractuel magique avant d'atteindre un système juridique laïque, afin que la société appuie « l'obligation » de la personne concernée. II est probable qu'à l'origine le vocabulaire du droit a gardé trace de cette filiation : le jus désigne la discipline des prêtres, leur connaissance des rites et ce qui n'obéit pas au Dieux est « néfaste » comme ce qui est contraire aux rites est une injuria.

II reste cependant que certaines opérations annoncent déjà les futurs contrats et des situations qui préfigurent les situations obligatoires. Avançant l'expression de « res debitae », le vocabulaire insiste à la fois sur le « réalisme » et la nature de « dette » des premières « obligations » : à l'occasion de promesses unilatérales (la stipulation), voire de mentions écrites portées sur un codex, ou de transfert de biens (pour ce prêt de consommation qu'est le mutuum ou la fiducia, qui consiste à remettre un objet que l'on restituera ensuite, ce qui peut recouvrir un service rendu à un ami ou une garantie que l'on offre à un créancier), le paterfamilias qui a fait la promesse solennelle ou a reçu le bien, « doit transférer quelque chose », est soumis à un devoir. Le créancier c'est celui qui fait confiance et le débiteur c'est celui qui a eu quelque chose de son créancier (de habere). Et ce n'est qu'en cas d'inexécution qu'il y sera contraint.

Ainsi se dessinent contrats et obligations futurs, marqués par un caractère de simplicité (unilatéralité des obligations, portant sur un transfert de chose) et générant des situations de droit strict (le « débiteur » paiera exactement ce qu'il a promis ou rendra exactement ce qu'il a reçu). Bref, des acta qui épousent étroitement les structures économiques et sociales de l'ancienne cité et attestent d'un droit des contrats en train de se dessiner (mais que les siècles futurs vont affiner et préciser). Ainsi de ces expressions utilisées dans les actions qui prononcent par oportere lorsqu'il s'agit d'un droit personnel ou par vindicationem lorsqu'il s'agit d'un droit réel. Ainsi, aussi, de cette loi Poetilia Papiria qui, en 326 avant J.-C., préfigure la distinction entre délits et contrats en décidant que personne, à moins qu'il n'ait commis un délit, ne pourrait désormais être tenu dans des chaînes ou des entraves. Mais cependant, aussi, des tendances qui imprégneront le futur droit des contrats en des principes qui, bien que non encore formulés, garderont tout au long des siècles un poids considérable : ainsi du principe du formalisme (aucun « pacte nu » ne peut créer d'obligation) et de celui de la typicité (le contrat doit être « nommé », il doit être équipé d'une action).

B. La multiplication des contrats et les contrats consensuels

Ces situations élémentaires vont être remises en cause par les métamorphoses que connaît la cité romaine dès le IVe siècle avant J.-C. Les solutions politiques qui viennent régler les difficultés internes à la cité, les conquêtes qui s'ensuivent, les transformations économiques qui accompagnent la constitution d'un immense « marché commun », vont provoquer des transformations multiples dans les institutions et le droit. Le passage d'une économie rurale de subsistance à une économie d'échanges et de villes, génère une multiplication des besoins juridiques et en particulier rend éclatante la pénurie de negotia, d'outils contractuels nécessaires à la vie nouvelle d'une cité qui ne se limite plus à ses citoyens mais doit gérer les confrontations du droit avec d'autres peuples. Comme l'écrit Ourliac : « L'Empirisme paysan devient commerçant ».

L'accumulation de la richesse mobilière, l'afflux des capitaux, donnent naissance à la classe des Argentarii, des banquiers qui prêtent à intérêt, pratiquent l'usure, reçoivent des dépôts, recouvrent sur des places lointaines les créances des commerces, changent les monnaies, (et à Rome le change, Permutatio, désigne le change et le contrat d'échange), se chargent des ventes aux enchères, etc. Les Publicains eux se spécialisent dans les affaires financières de l'État, qu'ils ravitaillent à crédit pour ses besoins en fournitures, en vaisseaux, en blé. Tout naturellement, ils se groupent pour réunir les capitaux nécessaires et dès 169, le droit des sociétés est fixé dans ses grandes lignes. La naissance des villes, l'artisanat impose la diversification des contrats ainsi du louage qui est utilisé pour la location de logement, la construction de maisons, le transport... Dans le commerce maritime il a fallu accepter tous les negotia du commerce international : contrat de transport, d'affrètement, prêt à la grosse aventure. De même les voyages hors de Rome accomplis par les agents de l'État, les soldats, les marchands, nécessitent de placer à la tête des patrimoines des procuratores chargés d'administrer les domaines ou les entreprises commerciales en l'absence du maître. Ainsi naît le contrat de Procuratio que l'on applique aussi à la situation où un individu intervient spontanément dans la gestion des affaires d'un absent et c'est ce contrat qui donnera naissance - sur la base de ces deux idées - au mandat et à la gestion d'affaires. Et bien sûr, la vente, instrument naturel des échanges acquiert des caractères nouveaux dont il faudra prendre acte.

II. Les premières analyses juridiques : définitions et classification des contrats

Les conceptions qui dominaient le droit des obligations et des contrats vont se transformer sous l'effet conjugué de deux influences, celles de l'esprit avec la pénétration des idées philosophiques et morales de la Grèce, celles du sens pratique, par la prise en considération d'intérêts tout matériels. La Rhétorique grecque apprend aux jurisconsultes à remplacer la méthode d'interprétation littérale par une méthode d'interprétation logique. La philosophie introduit l'idée qu'il faut être honnête dans les affaires, qu'il faut être de bonne foi. L'intention des parties, le consentement prennent le pas sur les formes, d'où à cette époque le développement du consensualisme. Le juge doit avant tout tenir compte de la volonté présumée des parties et voir si l'une d'elles n'a pas commis un dol qui vicie l'opération. De même l'influence des idées grecques en liaison avec la croyance d'un droit naturel commun à tous les hommes et conforme à l'équité sera à l'origine de la prise en compte de l'obligation naturelle, selon laquelle le débiteur est tenu en vertu d'un droit naturel (Natura) et non en vertu du droit civil (Jure).

Mais d'autres considérations ont également joué un rôle. Certes les jurisconsultes admettent le rôle de la volonté, qu'ils recherchent et interprètent, la victoire de l'esprit sur la lettre, le rapprochement du droit et de l'équité, généralisent la notion de bonne foi, mais tout cela autant par souci de préoccupations hautement morales que par la solide constatation que l'honnêteté élémentaire rend seule possible les relations commerciales. Comme l'écrit Ourliac « l'honnêteté et la probité des partie ne s'expliquent nullement par des préoccupations morales mais par l'expérience réaliste ».

II reste que des changements importants sont intervenus et les jurisconsultes, par leur souci de répondre aux besoins de la pratique et leur sens du « classement », vont accompagner une évolution qui améliore l'héritage de l'Ancien Droit. Dans le domaine des contrats, l'Ancien Droit avait mis en avant deux grands principes, celui de Typicité et celui de Formalisme. Ce sont ces deux principes qui vont subir à l'époque classique les transformations les plus fortes, sans que soit remise en cause leur existence.

A. L'assouplissement de la typicité

Le principe de la typicité des contrats, cette idée selon laquelle les parties doivent user des negotia prévus par le Droit, entravait la liberté des parties puisqu'à la différence du Droit moderne la volonté des contractants est incapable de créer des contrats et que seuls sont autorisés et sanctionnés les contrats répertoriés par le Droit civil, les contrats « nommés ». Le principe toutefois n'avait pas, il est vrai, d'inconvénient majeur. D'une part un contrat, tel la Stipulation était en fait un véritable « moule à contrats » permettant de créer des obligations variées et rien n'empêchait les parties de sanctionner tout accord, tout pacte nu, par une Stipulation. D'autre part, les romains, qui usaient d'opérations nouvelles théoriquement dépourvues de sanctions juridiques, pouvaient compter sur la pression sociale, voire le censeur sanctionnant la « malhonnêteté » ou bien le prêteur accordant des actions in factum.

Toutefois les textes classiques restaient conscients que le système traditionnel des contrats était insuffisant pour parer aux besoins de la vie juridique. II y avait « moins de vocabula que de negotia ».

Deux innovations intervinrent. Lune, dans le domaine des pactes puisqu'on a admis que certains pactes, c'est-à-dire de simples conventions accompagnant tel ou tel contrat - on dit adjoints - bénéficieraient - sous certaines conditions - de la sanction de l'action de ce contrat. Or qu'est ce qu'adjoindre un pacte à un contrat sinon modifier celui-ci et donc obtenir des contrats variés ou du moins des variations dans le contrat ? Lautre, dans un domaine des contrats très justement nommés « innomés » (du latin nomen), que les Byzantins appellent anonymon synnallagma. En droit classique le juriste Ulpien les appelle « nova negotia ». Chaque fois qu'une opération n'entre pas dans un cadre connu, les juristes de l'époque classique demandent au prêteur de délivrer une action in factum, dans certains hypothèses et après enquête, lorsqu'une convention a été exécutée par une des parties. Ainsi pour l'échange, par exemple ou d'autres opérations pour lesquelles la partie qui a exécuté sa prestation aura une action par laquelle elle pourra obtenir l'exécution de l'autre. Erigée plus tard en principe général, l'idée est favorable à la multiplication des « contrats » puisque toute convention synallagmatique exécutée par une seule partie sera sanctionnée au même titre qu'un contrat nommé.

B. L'assouplissement du formalisme

Le développement du consensualisme va également venir atténuer les effets du formalisme.

D'une part, quatre contrats consensuels vinrent constituer une exception importante à l'idée que le pacte ne faisait pas naître d'action (vente, louage, mandat, société). D'autre part, les exceptions vont se multiplier sous la forme de pactes autonomes, par exemple le très important pacte d'hypothèque puisque ici la simple convention suffit à conférer au créancier le droit, en cas de non paiement à échéance, de se mettre en possession du bien hypothéqué et de le vendre. C'est le cas aussi pour les différents pactes prétoriens, le receptum (par exemple, le receptum du banquier par lequel celui-ci se charge de payer pour son client une dette à venir), le Constitut (promesse, dénuée de toute forme, de payer une dette préexistante ce qui réalise un report de dette assortie d'une garantie plus forte en cas de non paiement), le pacte de serment (par lequel deux parties s'en rapportent au serment pour décider du litige). Pour tous ces pactes, pour lesquels le consentement suffit, le simple accord de volontés entre parties, dénué de toute forme, est, pour ces pactes, sanctionné juridiquement.

D'autre part pour tous les autres contrats, même non consensuels, les jurisconsultes du IIe siècle après J.-C. mettent en lumière le rôle du consentement. Faute de consentement, les contrats seront radicalement nuls. Au début du IIe siècle un jurisconsulte écrit « il n'y a pas de contractus qui n'ait en lui une conventio » et donc pas de contrat - même formaliste - valable sans consentement : consentir, c'est convenir ensemble, avoir une communauté de sentiments. Quelque temps plus tard, Papinien rappelait « que le droit public ne peut être changé par les pactes des particuliers », allusion à l'objet et donc à l'interdiction des contrats illicites. Enfin en diverses occasions, les juristes classiques admettent des effets juridiques, liés à l'absence de cause, à la disparition d'une cause, à une cause réprouvée.

Sur tous ces points pourtant, les juristes classiques, loin de bâtir des théories générales, feront preuve d'un grand réalisme. Ainsi pas de théorie des vices du consentement mais la prise en considération cas par cas d'événements qui tantôt opèrent une nullité pro jure, tantôt seulement officio praetoris. Ainsi par exemple est nul ipso jure le contrat sans consentement ou dont l'objet est impossible (livraison d'un centaure) ou immoral ou illicite ou pour lequel il y a erreur sur l'objet de telle sorte que le consentement est inexistant. Par contre d'autres nullités ne sont sanctionnées qu'en vertu d'un moyen spécial qu'il faut demander au prêteur. Ce sera le cas pour le dol, la violence ou la lésion concernant un mineur de 25 ans. Quant à la cause, les jurisconsultes, dès le Ier siècle avant J.-C. sous l'influence de la philosophie grecque et l'idée d'équité déclarent bien que « selon l'équité naturelle nul ne doit s'enrichir au détriment d'autrui » et qu'il « est contraire à la nature de conserver une chose retenue sans cause ou en vertu d'une cause injuste ». Mais l'enrichissement sans cause ne sera pas une théorie juridique, pas plus que la prise en compte de la cause comme condition de la formation du contrat.

Sur tous ces points, les applications ponctuelles fourniront des matériaux aux siècles suivants mais il reste cependant que ce mouvement n'est en rien une menace pour les catégories romaines et que, encore au IIe et IIIe siècle, les jurisconsultes mettent encore au premier plan l'élément matériel ou formaliste qu'ils considèrent comme la source juridique de l'obligation (Gaius, Institutes, III°, 89).

C. La définition romaine du contrat

À l'époque classique, les Romains sont parvenus à la synthèse de l'idée de contrat d'une part en définissant le mot, d'autre part, en proposant une classification.

On trouvait dans l'édit du prêteur des mots divers employés comme synonymes : Actum, Gestum, Negotium. Le mot de contrat va être progressivement isolé et défini. Pour Labeon, c'est « une obligation de part et d'autre, ce que les grecs appellent Synallagma, tels la vente, le louage ou la société ». Ce sont donc des opérations qui dès leur formation font naître des obligations réciproques entre ceux qui se mettent d'accord, se rencontrent (Cum venire = convention). On le voit une telle définition ne retient que les contrats synallagmatiques et exclut tous les contrats unilatéraux. Bien sûr, gestion d'affaires et paiement de l'indu n'entrent pas davantage dans cette définition, puisqu'ils n'ont pas à leur base de convention. Pour d'autres, au contraire, le mot Contractus englobe toute affaire, toute opération juridique licite : ainsi pour Julien et Ulpien, juristes de la fin du II e et du début du IIIe après J.-C., le mot Contractus n'est pas caractérisé par l'existence d'une convention mais par toute opération juridique donnant naissance à une obligation même si l'intervention des parties n'avait pas été de créer des obligations. Cette définition large englobe tous les contrats de même que la gestion d'affaires et aussi le paiement de l'indu.

II semble que ce soit Gaius qui, gêné par cette dernière conception, trop vaste, ait repris la thèse en l'améliorant. En traitant du paiement de l'indu, il remarque que l'obligation ne naît pas ex contractu car celui qui a versé, se proposait de mettre fin à une obligation, à « distrahere » et non pas à « contrahere ». II proposa donc plus tard de classer dans une catégorie nouvelle ces opérations : les futurs quasi-contrats. Sera donc contractus tout acte licite caractérisé par une convention conclue entre deux ou plusieurs personnes, destinée à créer une obligation ou plusieurs et sanctionnée par une action (on notera la différence avec la définition moderne puisque le principe de typicité du droit romain refuse l'action au pacte nu et que pour être « contrat », il faut que le droit ait prévu une action. Ce n'est pas la volonté des parties qui fait le contrat). Mais on notera aussi le fait que Gaius exclut de sa définition les pactes et « contrats innomés » sanctionnés par des actions prétoriennes in factum puisque à proprement parler ces opérations ne créent pas des liens de droit, des obligations.

Quant à la classification des contrats, il fut trouvé logique de les regrouper en quatre catégories, en les classant selon leurs sources, leur cause efficiente : les contrats verbis, qui se forment par des paroles solennelles, les contrats re (qui se forment par le transfert d'une res), les contrats litteris (qui se forment par la rédaction d'un écrit) et les contrats qui se forment consensu, c'est-à-dire par le simple échange des consentements.

B. DURAND, Ch. CHÊNE, A. LECA, Introduction historique au droit, Montchrestien, Paris, 2004, pp. 315-321.